Subcapitalización: la sentencia Test Claimants in the thin Cap Group Litigation

La subcapitalización es una herramienta habitual en la planificación fiscal; literalmente, consiste en financiar, en lo posible, una filial, con empréstitos, en lugar de capital. El motivo principal, que la filial puede deducir los intereses abonados a efectos del cálculo del impuesto de sociedades, mientras que el dividendo se paga después de impuestos. En España, además, hay otro argumento a favor de la subcapitalización, el 1% sobre las aportaciones de capital correspondiente al impuesto de actos jurídicos documentados, más los gastos de correspondientes de notaría y registro, tan propios de un sistema jurídico mercantil tan formal como el español.

Para evitar la disminución de tributación en territorio español, en el caso de que la matriz sea no residente, el artículo 20 de la Ley del Impuesto de Sociedades española, establece que el endeudamiento neto remunerado, directo o indirecto, de una entidad, excluidas las entidades financieras, con otra u otras personas o entidades no residentes en territorio español con las que esté vinculada, exceda del resultado de aplicar el coeficiente 3 a la cifra del capital fiscal (fondos propios, sin incluir el resultado del ejercicio), los intereses devengados que correspondan al exceso tendrán la consideración de dividendos. Este ratio es similar al existente en el Reino Unido o Alemania.

Desde la sentencia del STJCE, de diciembre 2002, caso Lankhorst, y las consiguientes modificaciones legislativas, esta restricción no se aplica en el ámbito de entidades residentes en la Unión Europea.

Sin embargo, la sentencia del STCJE, de marzo de 2007, caso Test Claimants, incide en la validez del ratio 3:1, afirmando que los intereses abonados por una filial residente a una matriz no residente se calificarán como beneficios distribuidos (lo que se llama ajuste secundario o recalificación de rentas) si superan lo que dichas sociedades hubieran pactado, en condiciones de libre competencia, como si no pertenecieran al mismo grupo de sociedades. De este modo, se fundamenta la fijación del límite de subcapitalización, en el mismo concepto que el régimen de operaciones vinculadas, introducido en España con la nueva redacción del artículo 16 de la Ley del Impuesto de Sociedades. La sentencia va más allá, al juzgar innecesario que el ajuste secundario sea bilateral, es decir, el país de la filial residente puede recalificar intereses pagados por la misma como dividendos, pero el país de la matriz no residente no está vinculado por dicha calificación, pudiendo seguir considerando los mismos como intereses, algo que va en contra de la lógica, y del camino hacia un sistema fiscal armonizado.