A farewell to Arm´s (Lenght)

La ley 35/2006, de 29 noviembre, de medidas de prevención del fraude fiscal, incluyó la reforma del artículo 16 del impuesto de sociedades, modificando el régimen de operaciones vinculadas. En líneas generales, establece, como principio general, que las operaciones entre partes vinculadas deben valorarse fiscalmente a precios de mercado. Anteriormente, el régimen de operaciones vinculadas sólo entraba en juego cuando, de la valoración dada por las partes, se determinaba una tributación inferior en España, o un diferimiento de dicha tributación. El foco principal del régimen, era y sigue siendo, las políticas de transferencia de precios de las compañías multinacionales, y su función principal, evitar la disminución de la tributación en el Estado. Esta modificación legislativa proviene, por un lado, de la adaptación de las líneas generales de la OCDE y de la Unión Europea (DPT UE, 2006/C 176/01) en curso, en materia de transferencia de precios, y por otro, de la reacción de los Estados europeos a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la UE en el caso Lankhorst-Hohorst, en 2003, que ya obligó a la modificación del artículo 20 del impuesto de sociedades, relativo a la subcapitalización, por establecer medidas más restrictivas contra residentes en otros estados miembros que para nacionales ¿Que el TSJE afirma que establecer restricciones legales adicionales para sociedades o establecimientos permanentes residentes en otros estados de la Unión va contra el principio de libertad de establecimiento? No hay problema, se establecen las mismas restricciones para todos, residentes o no, y dejamos al albedrío de la administración tributaria en qué casos aplicar el régimen, que seguirá siendo... cuando se derive una inferior tributación o un diferimiento de la misma en España, claro.

La consideración de operaciones vinculadas se extiende, afectando no sólo a una sociedad, a sus socios, administradores, consejeros, y los cónyuges y familiares de los mismos en línea directa y colateral, por afinidad o consanguinidad, hasta el tercer grado (esto afecta a los testaferros por excelencia en España, que han venido siendo los cuñados) sino también, a todas las personas anteriores, respecto a otras sociedades del grupo.

El régimen establece la obligación de llevar una documentación relativa a la valoración de las operaciones vinculadas, y recoge los métodos recomendados por la OCDE: precio libre comparable, coste incrementado, precio de reventa, y si no pueden emplearse los anteriores, distribución del resultado y margen neto del conjunto de operaciones. Aún estamos pendientes del desarrollo reglamentario para conocer más detalles sobre los requisitos de la documentación que debe ser archivada para poner a disposición de la administración tributaria en caso de requerimimiento. Lo que sí establece la ley es un régimen sancionador muy duro para el error, falsedad u omisión en la llevanza de la documentación relativa a operaciones vinculadas, con sanciones de hasta 1.500 euros por dato, si no hay corrección valorativa, hasta un 15% del importe de la corrección, si resulta una modificación de valoración de la operación.

En el caso de servicios de apoyo a gestión, en la distribución de costes generales, no directamente imputables, y los acuerdos de distribución de gastos de investigación y desarrollo, establece el requisito de la existencia de un acuerdo expreso, siempre que dichos gastos produzcan o puedan producir un beneficio o utilidad en la unidad a la cual el gasto se repercute, y que la distribución atienda a criterios de racionalidad, con preferencia por el reparto en función del beneficio atribuible a cada unidad.  Las condiciones del acuerdo, incluyedo sus posibles modificaciones, deben constar de forma expresa. Una vez más, todo queda pendiente de desarrollo reglamentario.

Se establece la posibilidad de negociar acuerdos de valoración vinculantes con la administración tributaria, que pueden ser válidos para el ejercicio en que se produce el acuerdo y hasta los cuatro siguientes, aunque el proceso está pendientes de desarrollo reglamentario. 

Mención aparte merece el punto 16.8,  que establece la potestad de la administración de modificar la calificación de una operación, a efectos fiscales, de una forma distinta a la planteada por las partes (lo que se denomina ajuste secundario) Nótese que esto supone la aplicación del artículo 16 de la Ley 58/2003, Ley General Tributaria, sobre la posibilidad de la administración de recalificar rentas cuando existe simulación. Y pone un ejemplo, o énfasis, inquietante, por lo frecuente de la situación "En particular, en los supuestos en los que la vinculación se defina en función de la relación socios o partícipes-entidad, la diferencia tendrá, en la proporción que corresponda al porcentaje de participación en la entidad, la consideración de participación en beneficios de entidades si dicha diferencia fuese a favor del socio o partícipe, o, con carácter general, de aportaciones del socio o partícipe a los fondos propios si la diferencia fuese a favor de la entidad."

Cabe plantearse si la mayor exigencia en materia de operaciones vinculadas, en ausencia de reglas claras y definidas, está provocando una situación de inseguridad jurídica para las empresas, ante una cuestión tan discutible como cuál es el valor justo que dos partes no vinculadas asignarían a un servicio o producto en condiciones de competencia, o cuál es el margen o el beneficio razonable que debería obtenerse en una transacción o negocio. La experiencia me dice que, finalmente, se trata de una carta más en la baraja de la administración tributaria, como la gran mayoría de medidas de la ley 35/2006, o como el conflicto en la aplicación de norma tributaria o el levantamiento de velo de la ley 58/2003, que ponen a disposición de la administración un conjunto de herramientas con las que perseguir la elusión y el fraude fiscal, o... simplemente cometer abusos con el contribuyente bien intencionado.