Las burbujas de Cadbury-Schweppes y el régimen CFC en la UE
El dictamen del TSJE en el caso Cadbury-Schweppes de diciembre de 2006 ha generado en los estados miembros de la UE una corriente legislativa para adaptar los regímenes de transparencia fiscal internacional o controlled foreign companies (CFC), o, de forma explícita, la posibilidad de atribuir a sujetos pasivos residentes determinadas rentas de entidades de no residentes controladas por el sujeto pasivo, en especial, cuando las rentas dicha entidad no residente no provienen de actividades empresariales, y el tipo de gravamen aplicable en su territorio de residencia es sustancialmente inferior al que se correspondería en el Estado de residencia del sujeto pasivo. El régimen CFC ha venido siendo una de las herramientas antiabuso más habituales en la lucha de los territorios de alta tributación, contra la fuga de capitales por la competencia fiscal de los paraísos fiscales y los territorios de baja tributación.
En España, el texto refundido de la ley del Impuesto de Sociedades recoge en su artículo 107, el régimen de transparencia fiscal internacional, según el cual, los sujetos pasivos incluirán en su base imponible las rentas pasivas (titularidad de bienes inmuebles, participación en fondos propios o cesión de capitales propios a terceros, incluyendo las plusvalías en la transmisión de dichos bienes y derechos, o actividades financieras) realizadas por aquellas entidades no residentes, bajo control del sujeto pasivo (entendiendo como tal un 50% o más de participación en capital, resultados o derechos de voto) cuyo tipo efectivo de gravamen, en el Estado donde tribute por dichas rentas, sea inferior en un 75% al tipo que correspondería en España. Existen algunas excepciones, muy definidas, según el tipo de renta obtenido por la entidad no residente, y cuando la participación del sujeto pasivo supera el 5%
El Reino Unido recoge sus leyes CFC en el ICTA 1988, s.747 y Schs 24, 25 y 26 en términos similares a la legislación española, aunque tiene algunas diferencias notables, como la consideración de CFC para partnerships y joint ventures no residentes cuando un residente británico ostenta un control superior al 40% de los resultados o derechos de voto, y ningún otro socio ostenta un porcentaje del 55% o superior; diferencias como una lista de países (SI 1998/3081) total o parcialmente excluidos del régimen de CFC; y especialmente, un régimen de exenciones más amplio y más flexible que el existente en la legislación española, incluyendo que la entidad no residente cotice en un mercado oficial, o que las rentas de la entidad no residente sean inferiores a 50.000 GBP anuales, o que la gestión y control efectivo de la filial o EP tengan lugar en dicho territorio, y que realice principalmente actividades empresariales, o el test de motivos, en otras palabras, el análisis por parte de la administración tributaria británica de si existen razones sustanciales para la creación de la filial o establecimiento permanente no residente, aparte del ahorro fiscal.
En el caso Cadbury-Schweppes, la agencia tributaria del Reino Unido se enfrentó a la multinacional por el traslado de determinados recursos para prestación de servicios financieros intragrupo hacia dos filiales en Irlanda, con la pretensión de hacer efectivo el régimen de transparencia fiscal internacional, al ser el tipo efectivo de impuesto de sociedades en Irlanda inferior en más de un 75% al tipo aplicable en el Reino Unido. El tribunal se pronunció a favor de Cadbury-Schweppes, según el principio de libertad de establecimiento del artículo 43 del Tratado de Roma. En otras palabras, que el régimen de transparencia fiscal no es aplicable en el ámbito de la Unión Europea. Pero con un límite, el abuso de derecho. La decisión empresarial de crear una filial o un establecimiento permanente (EP) en otro Estado miembro no debe motivarse exclusivamente en el ahorro fiscal. Deben existir razones económicas o empresariales, y los recursos financieros, humanos y técnicos deben ser adecuados para los objetivos de la filial o EP, y razonables respecto al resultado alcanzado. El abuso de derecho, se convierte, por tanto, en el límite intra-europeo contra el Treaty Shopping y las sociedades de conveniencia, en ausencia del régimen de transparencia fiscal internacional en el ámbito comunitario.
Este criterio lo recoge la Ley General Tributaria española (Ley 58/2003) en su artículo 15, Conflicto en la Aplicación de Norma Tributaria, cuando se refiere a la realización de actos o negocios que, individualmente considerados o en su conjunto, sean notoriamente artificiosos o impropios para la consecución del resultado, y de cuya utilización no se deriven efectos jurídicos o económicos relevantes, distintos del ahorro fiscal y de los efectos que se hubieren obtenido con los actos o negocios usuales o propios.
La mayoría de Estados miembros han adaptado sus legislaciones para excluir el régimen de transparencia fiscal en la UE, pero pocos países han considerado excluir a territorios miembros de la Unión con los cuales no mantienen tratados de intercambio de información fiscal o con consideración de paraíso fiscal, y aun menos países, como Reino Unido y Alemania, y con planteamientos diferentes, han detallado el concepto de abuso del derecho de establecimiento en la UE, lo que vaticina futuros problemas en los tribunales europeos.
Mientras España no ha emitido legislación específica, el Reino Unido requiere que la filial o establecimiento permanente en otro estado miembro cuente con un lugar físico de negocio, y que cuente con personas bajo régimen de trabajo por cuenta ajena, pero se reserva el derecho a aplicar el régimen de transparencia fiscal a aquellos rendimientos excesivos de la filial. Alemania requiere que la filial realice actividades económicas, que tenga medios humanos, materiales y humanos adecuados, pero limita la exclusión del régimen de transparencia fiscal internacional a los rendimientos individuales de la filial, y no a otras entidades del grupo. Si los rendimientos de la filial proceden de entidades del grupo, estas entidades deben recibir una utilidad o valor añadido a cambio, y disponer de una capitalización adecuada.
Por ello, es previsible que tengamos en un futuro próximo nuevos dictámenes o sentencias del TSJE en relación a una delimitación más clara de qué se considera abuso de derecho de establecimiento en la Unión Europea, respecto a la planificación fiscal.

